發布時間：2019-5-29 分類： 電商動態
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暫停建議《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》
2015年10月10日，國務院法制辦公室公布了交通運輸部在國務院法制辦公室網站上起??草的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》（以下簡稱《征求意見稿》）（http://www。 chinalaw.gov.cn）并公開征求公眾意見。
根據這一精神，無界智庫和上海財經法學院于2015年10月18日在北京舉辦了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》研討會。來自交通規劃，信息技術部門和法律專業的十余人參加了研討會。會議。通過深入討論，與會者認為，在線預訂車輛的興起給傳統出租車行業的監管框架和監管帶來了巨大挑戰。交通部起草了《征求意見稿》，其目的是“指定網絡以保留出租車運營”。然而，服務行為，因為它仍然使用傳統出租車行業的思維模式來監督網絡，《征求意見稿》存在重大缺陷，這種缺陷將嚴重阻礙網絡新格式的發展。
有鑒于此，作為中華人民共和國公民，按照國務院法制辦公室的精神，公開征求公眾意見，并結合《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征 求意見稿)》座談會上達成的共識和修改建議在北京，我們針對《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》法律事務辦公室提出以下呼吁和建議：
一、《征求意見稿》存在重大缺陷，不應出臺
與會者同意《征求意見稿》存在重大缺陷，目前無法使用。如果根據當前的內容將《征求意見稿》納入部門規定，不僅會面臨大量違反上級法律而且不適用于人民法院的尷尬局面，也將嚴重遏制由于其監管思想的錯誤方向，新興的互聯網流量。信息服務業的發展。除非對《征求意見稿》進行重大系統性更改，否則不應引入。
（1）《征求意見稿》的監管思想存在根本性的偏差
關于汽車租賃業務服務的網絡不是簡單的傳統出租車行業加上網絡預約，而是一種新型的交通網絡信息服務，不能用出租車的監管來對待這個新興產業。《國務院關于積極推 進“互聯網+”行動的指導意見》稱之為“關于汽車租賃的網絡”，而不是“網絡預訂出租車”，其深刻含義《征求意見稿》似乎完全無法識別。從《征求意見稿》的內容來看，它仍然用于規范傳統出租車但是，由于傳統出租車行業與新興網絡汽車行業存在顯著差異，這種監管方式在新興行業中的作用是災難性的。這里只有四點：
首先，強制性地理劃分網絡關于汽車租賃信息服務平臺（以下簡稱“平臺”）。根據網絡服務的特點，平臺必須是國家開放的，但《征求意見稿》第5條規定平臺的運營商“當服務地點與注冊地點不一致時，分支機構應該注冊在服務地點“。換言之，有必要在全國各縣市設立分支機構，逐一申請營業執照。很難想象淘寶網或京東網必須在每個提供國內服務的城市或縣一個一個地注冊分支機構并申請營業執照。
其次，將平臺與司機之間的法律關系定義為勞動關系。《征求意見稿》第18條要求平臺和司機簽訂勞動合同，將司機視為信息平臺的雇員。這種定位很成問題。最高人民法院在2009年《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的指導意見》明確指出，“如果出租車造成道路交通事故，該車輛屬于出租車公司，出租車公司有責任賠償”，“及”如果是機動車輛被道路交通事故損壞的，律師和附屬單位應當承擔連帶賠償責任。 “，”合同機動車被道路交通事故損壞，承包商和承包商承擔連帶責任。這意味著在傳統的出租車公司中，出租車司機在公司中至少有三種不同的身份：勞工雇員，聯營公司和承包商。《征求意見稿》驅動程序與平臺之間勞動關系的定義是一種通用的關系，忽略了傳統出租車行業的特點和新格式的實際運作。
網絡汽車租賃中車輛駕駛員與互聯網信息平臺之間通常只有信息服務關系：合格駕駛員駕駛合格車輛通過信息平臺獲取信息并與消費者簽訂運輸服務合同，信息平臺發揮更多作用。它是信息合作伙伴的身份，而不是司機的雇主。將車輛駕駛員定義為平臺員工意味著所有兼職駕駛員都將退出平臺。因此，《征求意見稿》第18條將限制合格駕駛員使用信息平臺提供服務的數量，阻礙新興產業的規模效應。
第三，數量控制不當。在傳統的出租車行業，為了避免供過于求，空車和浪費公共道路資源的問題，政府經常控制運營的數量，但在實際運營中，政府無法確定應該有多少輛出租車。在當地。 。同時，嚴格的量化控制有兩個后果：一是所有城市都“難以出租”，另一個是各個城市都有大量沒有合法許可證的“黑車”。但是，在網絡上關于租車模式，有預約下車，沒有預約不會離開車，公路上的所有車輛都是符合實際乘客需求的車輛，沒有必要實施操作數量控制。《征求意見稿》第23條第2款規定，城市人民政府可以限制分配給網絡的汽車租賃數量，這是不合適的。更重要的是，網絡運營處理網絡車，必然增加車輛，增加公路車輛，還要與交通專家談談公交優先，控制車輛的購買和使用。
第四，低估了平臺的信息審查能力。在傳統的出租車行業，消費者在乘車前并不了解出租車司機和車輛的基本情況，也無法提前選擇和規避風險。除非有目擊者或外部實時監控，否則檢查乘客是否上車或駕駛哪輛車更加困難。在這種情況下，政府為公司訪問，車輛訪問和駕駛員訪問設置了傳統出租車的更高門檻，以確保乘客安全。然而，在網絡汽車模式中，消費者可以在乘車之前知道車輛及其駕駛員信息在信息平臺上，包括駕駛員過去的消費者歷史評估。此外，互聯網信息平臺實時記錄消費者是否與駕駛員達成服務協議，何時何地上車，以及行車路線，并將其存檔很長時間。在互聯網中，消費者和服務提供商有雙向選擇，交互式評估，并且所有后來者都可以獲得信息。在這種情況下，缺乏維持較高車輛和駕駛員訪問閾值的需要。
此外，《征求意見稿》還存在監管措施，如價格控制，雄心和傳統出租車行業的特殊法定計量表。這些是傳統出租車行業的監管工具，不適合在互聯網上租車。這表明《征求意見稿》對其監督的對象的性質沒有更清楚的了解，或采用舊的調節傳統出租車行業的方法，并且監管思想存在根本性的偏差。
（2）《征求意見稿》存在大量非法設置的權力
《立法法》第80條第2款規定：“部門規章規定的事項應當依法執行，或者是國務院的行政法規，決定和命令。沒有法律或國務院行政法規，決定和命令的依據，部門規章可能不會制定減損公民，法人和其他組織的權利或增加其義務的規范，也不得增加其權力。部門或減少部門的法定職責。 《征求意見稿》作為交通運輸部的部門規章，它不能成為交通部的權力及其權力的工具，特別是那些貶損公民，法人和其他人的合法權益的權力。組織，或增加其義務，所有必須具有國務院法律，行政法規和決定的基礎。但不幸的是，《征求意見稿》有一些法外權力的規則。這里只有三點：
首先，實施行政許可沒有法律依據。《征求意見稿》“三方行政許可”在“出租車業務資格證書，車輛操作證書和駕駛員乘客資格證書”中實施，但這三個行政許可證沒有法律依據。
《行政許可法》第十七條規定：“除法律，行政法規，地方性法規，國務院決定，省，自治區，直轄市人民政府規定外，不得有其他規范性文件。用于行政許可。《行政許可法》第18條還規定：“設立行政許可應當規定實施行政許可的機關，條件，程序和期限。由此可見，部門規章不能設置行政許可，國務院決定僅通過公布行政許可和執行機構的名稱合法設置行政許可。這是《行政許可法》的明確要求。有人認為2004年制定的《國務院對確需 保留的行政審批項目設定行政許可的決定》是“出租車業務資格證書，車輛操作證和駕駛員乘客資格證書”，以及三個行政許可證。但是，該意見未考慮《行政許可法》第18條的規定。根據《行政許可法》第18條的規定，國務院僅通過決定行政許可的名稱和執行機構的方式來制定行政許可，但沒有為相關的設立提供法律依據。部門規章的行政許可。因此，根據法律規定的行政許可無效原則，運輸部門不宜相應地設立行政許可。
其次，增加運營商的義務沒有法律和監管基礎。例如，《征求意見稿》第20條規定：“出租車經營者實施市場激勵，促銷等的在線預約應遵守相關規定，并提前10天向公眾公布獎勵和促銷計劃。 ”的如果沒有任何法律法規，運營商應該有義務在10天前向公眾宣布市場激勵和促銷計劃。這項規定將大大增加有關經營者的義務和負擔。
第三，沒有法律和監管基礎剝奪司機的選擇權。例如，《征求意見稿》第23條規定，出租車的在線預訂可能無法連接到兩個或更多網絡服務平臺以提供運營服務。實際上，網絡租車司機經常同時訪問多個網絡服務平臺，并根據不同網絡服務平臺提供的信息選擇訂單。《征求意見稿》第23條剝奪了司機的這一選擇權，但沒有法律依據。
《征求意見稿》有許多非司法權力案件，沒有法律和法律依據來克減公民，法人和其他組織的合法權益或增加其義務。以上只是一個清單。根據《行政訴訟法》第63條第3款的規定，人民法院僅提及行政案件的行政法規。根據最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題 的座談會紀要》的解釋，對法規的提及意味著在提及法規時，應判斷法規的規定是否合法有效，并應適用于法律上有效的法規，不適用于非法規定。該部門的規定中有很多非法規定。在審理相關訴訟時，人民法院不會依法適用，這將使交通部門處于非常被動的狀態。
（3）《征求意見稿》中缺乏對網絡車輛的有效監控措施
《征求意見稿》建立了大量監管措施。這些措施要么是不必要的，如車輛性質限制，數量控制，價格控制，或不符合網絡汽車租賃行業的特點，如要求勞動合同;或者沒有法律依據，如出租車經營資格證書，車輛經營許可證和駕駛員乘客資格證書等行政許可證的實施;或者沒有法律和監管基礎來減損公民，法人和其他組織的合法權益或增加其義務，例如汽車租賃可能無法連接到兩個或多個網絡服務平臺以提供運營服務。很少有針對網絡真正有效的監管措施。在網絡汽車的實際運行中，存在大量的操作風險和道德風險，例如向互聯網平臺提供虛假信息以從事相關服務或接受相關服務，例如揭示乘客信息等個人隱私，如交通事故。網絡信息服務提供商和驅動程序以及第三方承擔責任后的責任。對于這些問題，《征求意見稿》沒有提供足夠的執法依據，并規定了足夠的監管措施來滿足汽車租賃網絡的特點。
首先，關于平臺的責任。該平臺比交通管理部門擁有更多信息。如果設計了法律責任制度，平臺將對交易當事人的錯誤行為承擔一定的責任，這將鼓勵平臺加強對雙方的監督。這種自我監管比政府監管更有效，成本更低。當然，平臺上過多的法律負擔也會使其不堪重負，無法進行大規模的運營。因此，平臺法律責任制度的設計是關于汽車“互聯網+”的網絡合理監管的重要組成部分《征求意見稿》第16條規定“關于汽車租賃經營者的網絡承擔承運人的責任”，這是太簡單，只適用于平臺擁有汽車并雇用司機的情況。
第二，關于在租車過程中保護個人信息。網絡中有關汽車租賃過程的相關平臺和驅動程序將獲得很多公民隱私，包括但不限于公民的個人電話，地址，照片，甚至每日通勤路線，頻繁的商店，餐館，朋友會議，以及等等。《征求意見稿》第22條僅規定網絡租賃汽車運營商不得違反規定收集，使用和披露旅客姓名，聯系方式和家庭住址等個人敏感信息，不得向司機收集，披露或濫用個人信息和第三方。規定。
三，購買保險的問題。運輸業是一個高風險行業，網絡汽車租賃行業也不例外。對于交通風險的分散，世界通常的做法是使用商業保險。《征求意見稿》第二十四條規定“網絡預定出租車經營者應當依法納稅，并為乘客購買相關保險”，保險條款過于簡單。應該明確規定，在什么商業模式下，為乘客購買什么保險，為司機購買什么保險，以及為交通事故購買第三方保險。
總的來說，由于對規范性對象的重大誤解，監管思想存在方向性錯誤，這使得它無法根據“互聯網+”背景下新興產業的特點提供適當的監管措施。
二、應當依據黨中央和國務院最新指示重新起草法案
由于當前《征求意見稿》的主要缺陷，這種缺陷是系統的，并且難以通過修改若干條款來逆轉。因此，我們主張按照黨中央，國務院的精神重新起草有關法案。
（1）在立法層面，應制定行政法規，或授權當地試點，不應留在部門層面。
十八屆四中全會決定指出，“立法與改革決策的實現應該聯系起來，重大改革應該立足于法律，立法應該積極適應需要。改革與經濟社會發展。實踐證明，它是有效的，必須及時提高到法律。實踐條件尚不成熟，需要先進行測試，并且必須按照法定程序進行授權。
中共十八屆四中全會的這一聲明具有豐富的政治和法治智慧。關于汽車租賃的網絡是“互聯網+”背景下的重要產業創新，由于各個行業的利益，它不能在新生階段被扼殺。因此，對于汽車租賃行業的網絡監管還有兩條合理的路徑：第一，根據第十八屆中央委員會第四次全體會議的決定，以及《征求意見稿》和《立法法》的要求，國務院法制部牽頭制定行政法規。其次，根據法定程序進行授權，地方當局將首先嘗試，制定相關的當地法律法規，探索經驗并在全國范圍內推廣。
今年10月13日，習近平同志在中央全面深化改革領導小組第十七次會議上強調，中央改革方案要扎根，必須鼓勵和允許各地開展差異化探索。改革任務越重越深，就越需要關注基層的探索實踐。中國縣級以上有3000多個行政區劃。每個地區的條件不一致。該網絡將汽車作為新格式出租。有必要通過各地區進行差別化探索，總結經驗。沒有必要從一開始就成為一個模型。
（2）立法機構探討委托第三方起草法案的實施情況
汽車租賃網絡的監管涉及人民的日常生活，涉及政府，社會，企業和消費者的利益。它還涉及價格，通信，公共安全，商業，人民銀行，工商業，稅收和網絡信息的多部門協調。監督。有鑒于此，中央立法和地方試點都不應由一個行政部門領導，否則將不可避免地受到部門利益的支配。中共十八屆四中全會決定探討第三方起草法律法規。這種關于日常生活和經濟活動的立法非常適合委托第三方起草法案。
（3）立法內容必須符合黨中央，國務院的最新精神
黨的十八屆三中全會后，黨中央，國務院通過了一系列關于經濟改革，法制改革和行政改革的決定。關于網絡租車的立法必須符合這些新決定的精神。
首先，應允許新興產業進行水質測試。《行政許可法》10月19日宣布明確指出，市場上出現的新技術，新產品，新格式，新商業模式等必須基于鼓勵創新和降低創業門檻，加強機構供應的原則，和調節服務，不急于納入市場準入負面清單管理。根據這種精神，當網絡汽車行業剛剛出現時，完全沒有必要設置進入門檻，相關的盈利模式仍在摸索中，并且除了傳統的出租車行業之外，個人財產和財產沒有重大損失。不是低行政許可。
更重要的是，《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》還指出：“法律，行政法規和國務院決策中的禁令和限制不能簡單地包含在市場準入的負面清單中。簡單地將目前被禁止或限制在市場實體中的行業，領域和企業復制到負面的市場準入列表中是不可能的。 ”即使建立行政許可有一些先前的基礎，也不可能直接復制市場的負面清單，必須充分證明其必要性。
第二，大力打破網絡租車高門檻。《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》指出：“中國應發展共享經濟，規范租車網絡發展，積極推廣網上出租房等新格式，努力打破高門檻，高難度服務標準等瓶頸，可以看出，國務院對網絡出租車的問題非常清楚，這是“進入門檻高，服務規范難，缺乏個人信用”的問題。信息“。首要的是”進入門檻高“。在這種情況下，新起草的相關立法不可逆轉，不僅沒有突破高層進入壁壘，而且還提高了已經很高的水平。進入壁壘。采取切實步驟，減少甚至消除進入壁壘。
第三，根據“互聯網+”的特點設計監管模式。根據《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》的要求，我們應該首先研究和調整不適合互聯網+“開發和管理”的現行法規和政策，特別是依靠預先監管和監管的方式來監督傳統產業。縣級基層監督。行業的情況。根據《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》，使用互聯網大數據來集中和監督互聯網行業。其次，要加強對聯網汽車租賃行業的調查研究，真正了解該行業與傳統出租車行業的差異，并對行業前景進行基本預測。最后，我們還應積極吸收美國等發達國家在網絡汽車租賃行業的監管經驗，并根據中國國情消化和引入監管措施。
習近平總書記在對《國務院辦公廳關于運用大數據 加強對市場主體服務和監管的若干意見》的解釋中指出，有必要“明確立法權的界限，有效地防止部門利益和地方保護主義從制度機制和工作程序中合法化”。我們認為目前《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》并未反映出汽車租賃網絡的商業特征，但也有嚴重的行業利益趨勢。為此，我們呼吁并建議新的汽車租賃網絡格式應暫時中止部門的規章制度，并通過各地的差別化探索，通過國家行政法規的形式予以確認。委員會。
參與評論的學者（按姓氏的字母順序排列）
傅偉剛上海財經法學院無界智庫/研究員，首席戰略官
何曦，工業和信息化部電信研究所政策與經濟研究所副總工程師
金永軍清華大學經濟管理學院副教授
劉偉，中國政法大學法學院教授
于文浩中央財經大學法學院講師
王靜國家行政學院法學院副教授
王軍中國政法大學民商經學院副教授
張曉宇國家行政學院法學院副教授
張興祥上海財經法學研究所研究員
張國華，國家發展和改革委員會交通規劃研究院院長，北京
鐘瑞卿浙江大學光華法學院副教授
朱偉，中國政法大學傳播法中心副主任
